由4494.c威尼斯刑事法研究院主办的“刑事一体化”系列讲座在二教311举行，由4494.c威尼斯江溯副教授主持，报告人则是从奥斯纳布吕克大学法学院远道而来的两位教授——辛恩教授以及葛祥林教授。本次的德文报告由4494.c威尼斯博士生唐志威负责翻译，本次讲座由杨春洗法学教育与研究基金资助。

　　在简短的寒暄问候之后，辛恩教授就“新旧秘密侦查措施”这一主题进行报告。在此报告中，辛恩教授将从电信通讯监察(Telekommunikationsüberwachung)开始，在此之后再介绍两个2017年夏天引入德国刑事诉讼法中的强制措施。

　　首先，辛恩教授指出，电信通讯监察在德国实务部门中具有重要地位。诸多的事实与证据是通过电信通讯监察获得的。诸多的犯罪，如资本市场的犯罪、谋杀罪、故意杀人罪，会通过电信通讯的手段进行。在团伙犯罪中，亦是如此。

　　其次，德国基本法第10条规定了通信自由，保障公民免于国家干预。其中，干预只有通过法律保留才得以进行。故而，德国刑诉法第100a条对此进行了复杂的规定。

　　其中，电信通讯监察是在当事人不知情的情形下，基于特定的条件而进行。详言之，其包括了以下三个条件：（1）必须存在特定的事实（bestimmte Tatsachen），足以证明行为人作为正犯或共犯。举例而言，如果A打电话给警察说B在洗钱，则无法满足上述条件。但如果说B在海外具有账户，则满足“特定的事实”此一要求。（2）在个案中属于严重犯罪行为（schwere Straftat），刑诉法第100a条第2款对此进行了具体的规定，如谋杀罪、故意杀人罪及叛国罪等等；（3）以其他方式查清案情或调查被告所在地可能非常困难或毫无希望。

　　立法者之所以对此科以如此之多的限制，辛恩教授认为，主要的原因在于：例如把其与住所搜查（Wohnungsdurchsuchung）进行比较，在住所搜查的情形中，被告人是在场的；但在秘密侦查的情形，则非如此。这也导致了德国法对秘密侦查采取比较高级别的法律保留，即法官保留原则。

　　再次，辛恩教授进一步解释了何为德国法上的“电信通讯”。德国《电信通讯法》明确规定，以各种符号等形式借助电讯设施所进行的信息发送、传播和接受的过程。只有从一个终端到另一个终端所形成的过程，才容许进行干预。以WeChat为例，（1）A用Wechat打字，（2）将信息发给B，（3）B储存信息。刑诉法第100a条只容许对环节（2）进行通讯监察，不能对环节（1）和环节（3）加以干预。在“监听陷阱案（Hörfall）”中，被害人遭到勒索，警方告诉他，如果再遭到勒索，则从旁监听电话交谈。这个案件与刑诉法第100a条无涉，因为监听并不是在传送的过程中发生的。至于哪些内容可以被监听，联邦宪法法院在2004年作出了一个判决，只能针对隐私核心以外的范围。在核心范围内，具有绝对的自由，国家无论如何都不能进行干预。在此，对于核心范围由谁、根据何种标准确定等问题，辛恩教授认为，决定机构在实践中当然是法院，因为电信通讯监察首先需要法院的授权，在其后审判程序、司法救济程序中法官还会对通过电信通讯监察获得的证据进行评价。除此之外，每个人在最后都可以向联邦宪法法院提出宪法诉愿。并且，判例的标准是一个客观的认定方式，需要根据基本法第10条，以客观标准在个案中进行认定。如果国家获得这些核心领域的信息，必须禁止使用该证据，并将这些信息加以删除；如果监察人员听到相关内容，也必须立即关闭设备。

　　之后，辛恩教授提到电信通讯监察在德国的新发展。随着电子化的发展及现代电信的推广，多数人都拥有电子仪器。在此，电信上对IT进行了加密，但犯罪分子也可以利用这种加密技术进行犯罪。譬如，在以前，犯罪分子需要买很多的手机和Sim卡进行犯罪；但在现在，则无此种必要。因为电信传递过程被加密，警方无法对此进行监察，自然也没有意义来讨论通讯监察。在此，可谓是“站在法律和科技的交叉点之上”。德国的解决之道是来源电信监控（Quellentelekommunikationsüberwachung），即从来源进行电信监控。由于在对麦克风进行说话的过程中，无法进行实时监听。如果要使监控加以实现的话，必须提前对电子设备安置程序。但如何在IT设备中安置此种软件，联邦议会在当时的立法过程中并未作出决定。对此，或许在电信运营商的软件更新过程中可以完成此项过程。但是，辛恩教授认为这并不可行，因为国家的刑事追诉显然在公司的义务范围之外。

　　在最后的总结中，江溯副教授提到，关于通讯监察，中国也有类似的问题，但没有像德国法有那么细致的规定。在此，中国仍应向外国多加学习。

　　在第二个报告中，葛祥林教授在短短的一个小时内，生动地讲述了德国刑法中财产收缴的百年变革。

　　肇始于德国刑法的原始规范，即1871年的德国帝国刑事法典，德国当时并无收缴（Verfall）的原则性规定。唯一的例外在于1871年刑法第335条，其规定在第331条至第334条情形（贿赂犯罪条文），应将所得到的或其价格(das Empfangene oder der Werth desselben)在判决中中加以宣告收缴。系争条文主要的立法目的在于，消除国家工作人员及司法裁判人员犯罪经济上的诱因。

　　之后，德国在1924年尝试以罚金的方式来去除犯罪所得。当时的刑法第27c条规定，在罚金量刑时，应参考行为人的经济状况。罚金应高于行为人为犯行所获得的报酬（das Entgelt）以及他由犯行所得到的利润（den Gewinn）。但如果罚金的法定最高额度不足以达到上述效果的话，可以超越之。对此，葛教授认为，相较于抽象的原始规范，德国当时的罚金刑包括了衍生性的利益，可以全然地消除犯罪行为在经济上的利益与经济诱因。但问题在于，由于当时德国处于纳粹时期，不确定其刑的罚金刑会导致，以受判决人的政治/种族等背景作为量刑要素，进而导致此项刑罚在政治上的滥用。简言之，旧制下的罚金刑会因违反罪刑法定原则中的刑罚法定原则，从而造成人权之侵犯。

　　对此，德国在1969年第二次刑法改革法中，引入了日额罚金制。详言之，日额罚金制在量刑上的操作主要包括：根据罪责决定日数（5日至360日）、依照判决人的经济状况决定额度（1欧元至30，000欧元）、有无较为容易或合理的支付方式。就此而论，虽然日额罚金制确实符合罪刑法定原则，但却与犯罪人的经济利益脱钩。

　　自此而论，对于犯罪人的经济利益，德国刑法需要另外建构替代性制度，也就是所谓的“没收改革”。德国立法者将原本独立于刑法分则的收缴纳入到总则之中，从而使没收与收缴形成一节。其中，没收的标的是由犯罪行为而产生或者为（准备）犯罪行为所用之物（第74条第1款），收缴的标的则是财产上的利益（第73条第1款）。如果被害人对此财产利益的全部或部分具有请求权，则不得加以收缴。另外，刑法第73a条关于替代价格的收缴，其收缴范围也仅限于物或该物的替代价格。当时的刑法规范并无法处理财产以外的利益。

　　由于收缴规范上的不足，德国立法者在1992年修正刑法第73条第1款的用语，将条文中的“财产上的利益（einen Vermögensvorteil）”修正为“什么（etwas）”，进而使收缴概念得以扩充到非财产利益上。不过，在收缴范围的具体设定上，仍旧争议连连。譬如，财产上利益，应采净额原则（犯罪所得扣掉犯罪所必要的投资），抑或毛额原则（不考虑任何由犯罪行为所产生的负担/所必要的投资）？收缴仍为有罪判决的附属性宣告，抑或将其作为独立的制裁模式？另外，刑法第73d条的延长性收缴（1992年通过反组织犯罪法引入）不要求证明特定罪行作为适用前提。换言之，如果根据情况可以推定，行为人或参与人之物为犯罪而用或由犯罪而产生，法院得核定其收缴。此项举证责任倒置，独立于严格的罪责原则，在联邦最高法院及联邦宪法法院引起了争议。邦法院认为，经调查而查不出任何的合法来源，就可以加以收缴。联邦最高法院对此也加以肯定，因为所证明的，并非相关利益等来自犯罪行为，而是相关利益不可能具有其他合法来源（BGH Beschl. 22. 11. 1994, 4 StR 516/94）。联邦宪法法院则认为，延长性收缴不具有刑罚性质，因此没有相关原则与基本权保障之违反（BVerfG Beschl. 14. 1. 2004, 2 BvR 564/95）。

　　与此同时，欧盟纲领2014/42/EU中提到，追求利润时跨国组织犯罪的最重要动因。但收缴规定在部分欧盟国家或不存在或属于没收范围。对此，德国立法者在2017年以此为由进行调整，并在用语上统合没收与收缴，具体的没收（Einziehung）种类规定在德国刑法第73条至76b条中。值得一提的是，为了缓和联邦最高法院的意见分歧（第一庭严格遵守毛额原则；第三、第五庭则在毛额原则外，使用规范目的进行限缩），刑法第73d条（新法）规定原则上采毛额原则，例外时改采净额原则。但是，不得扣除犯罪计划所需要的费用，除非系争给付给予被害人。但在个别问题上，德国的没收新制可能存在着合宪性疑虑，如延长性没收、证明程序以及独立没收。

　　在总结中，江溯副教授指出，没收和追缴在德国法上是独立于刑罚与保安处分的一种手段，其所针对的对象是不同的。在中国，没收和追缴制度的研究是非常少的，但在实务上却有高度重要性，也存在着诸多问题。故而，葛教授的此次讲座，对于中国的相关问题及思考，极具启发意义。