2014年10月23日晚上六点半，由4494.c威尼斯“杨春洗法学教育与研究基金”资助，4494.c威尼斯、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院和中国青年政治学院法学院五校联袂主办的“当代刑法思潮论坛”系列活动第二十八场，在清华大学法学院明理楼模拟法庭隆重举行。本次论坛主题为“特别认知者的刑法归责”，由中国青年政治学院法学院副教授何庆仁主讲。

此次论坛由清华大学法学院教授周光权主持，中国人民大学法学院教授冯军、4494.c威尼斯副教授车浩、4494.c威尼斯博士后蔡桂生、清华大学法学院讲师王钢为本场的主评人。清华大学法学院教授张明楷、4494.c威尼斯教授陈兴良、4494.c威尼斯教授梁根林、中国人民大学法学院教授刘明祥、北京航空航天大学法学院副教授孙运梁作为嘉宾出席了此次论坛。此次讲座吸引了来自五个院校的三百多名学生到场聆听。

特别认知是指行为人认识到了一般人所没有认识到的与构成要件有关的危险。在行为人具有特别认知的情况下，主流观点往往认为行为人应当为结果负责。然而，当归责与否取决于一种特别认知时，客观归责理论就有了主观化的嫌疑。对此，国内外学者展开了激烈的争议，客观归责论的支持者也就此作出了回应和辩护。何庆仁副教授在梳理了上述学术争鸣之后，以特别认知与客观归责的紧张关系为起点，阐述了其对于客观归责的理解。

何庆仁副教授指出，客观归责理论是建立在目的论的、机能性的体系之上的。机能性的体系里，内容如何划分取决于所追求的目的与机能；与机能性体系相对的体系是类型性的体系，在类型性的体系中，客观要素与主观要素的划分具有存在论意义上的标准，不容一丝混淆。站在类型性体系的角度看，在客观归责里考虑特别认知，的确是一种体系内的冲突。但站在机能性体系的角度看，由于客观构成要件在刑事政策上的任务是抽象地划定被允许与被禁止的行为的界限，在确定其内容时就没有必要局限于类型性体系里的纯客观要素，为了界定行为的界限，完全可以考虑主观要素。因此，所谓的客观归责的主观化，其实就是客观构成要件机能化的当然产物。由这一点出发，何庆仁副教授又提出一个进一步的论断：客观归责和主观归责的目的与机能相同——都是为了实现不法的归责，并且各自在归责时均可以不受客观要素与主观要素的影响。因此，区分客观归责和主观归责，并非因为二者各有其独立的价值，而只是一种方便判断的技术性处理方式；客观归责理论不应类型性地理解构成要件，而应融入机能性思考。

既然不法归责由目的理性所决定，那么归责判断的前提，就是要确定不法归责的实质根据。何庆仁副教授在介绍了罗克辛的法益保护说和雅各布斯的规范效力维护说后，通过比较两者在解决社会冲突时的具体差异，指出角色标准更有利于化解社会冲突，而利益标准在判断不法归责时则难以提供充分的根据。

基于上述判断，对特别认知者的不法归责，就不再取决于行为人认知了什么，也不取决于行为人侵害了什么法益，而是决定于其角色与规范的要求；如果特别认知的危险与其角色无关，就不能归责于行为人。而所谓与角色有关，即指行为人是相关危险的保证人。另外，如果特别认知虽然与角色没有关系，但认知者另行将自己的组织领域与特别认知到的危险相连接，则其行为表达出侵犯他人组织领域的意义，认知者应为结果负责。

但是，角色的要求具有相对化的可能。当一个符合角色要求的行为将损害一个更值得保护的利益时，角色也可能会退缩，而退缩的根据就在于刑法中的团结义务。尽管团结义务中的容忍要求是基于人类共同生活的必要，但它仍旧是对社会正常生活秩序的冲击，因而应当被限定在最小限度之内。具体而言，只有在情况紧急、利益重大、角色行为与利益损害直接关联的前提下，对角色行为的限制才是合理的。但角色的相对化并不意味着规范论要服务于利益思考，因为角色的退让不是出于利益，而是出于团结义务；利益对团结义务的影响只是前规范地发挥作用，是规范自我生成系统的一部分。

在主评阶段，车浩副教授首先对何庆仁副教授的报告予以肯定，但也提出了几点质疑。第一，何庆仁副教授对客观归责的理解存在问题。客观归责理论的价值，除了强调机能性思考之外，更重要的意义在于建立起主客观要件之间的位阶关系，即先考虑客观要素再考虑主观要素，而这正是对贝林精神的复兴和回归。何庆仁副教授的解读恰恰是摧毁了构成要件的主客观二分。第二，在不法归责的实质根据上，何庆仁副教授将两种对立的学说简化为利益和角色的对比，但他为“角色”赋予了太多内容，却虚构了一个空洞的“利益”概念，这种对比是不公平的。第三，何庆仁副教授没有对其报告中的一些关键术语如“专门”、“利用”等进行细化和解释，仅仅是泛泛地谈是否违反角色期待、是否需要归责，存在着技术上的问题。第四，团结义务难以作为角色相对化的理论根据，因为团结义务涉及多个主体，而角色相对化讨论的仅仅是一个主体上的义务冲突。第五，特别认知者的刑法归责这个问题对客观归责提出了挑战，但这并不构成对客观归责的摧毁；相反，过于强调规范论的思考有时也可能带来道德风险。

蔡桂生博士肯定了何庆仁副教授报告的学术贡献，但对于何庆仁副教授将社会角色作为一个新的独立出罪事由提出了疑问。首先，社会角色不等于社会同一性，当一个符合角色要求的行为违反了社会同一性时，应当对行为人归责。其次，在故意犯场合，学理上现有的许多范畴已经足以为行为人出罪，不需要考虑社会角色，但在过失犯场合，则可能有必要根据社会角色来划定行为人的注意义务。同时，社会角色的标准是形式化的、抽象的，会掩盖案件的具体细节，用宽泛的社会角色标准来排除构成要件该当性，容易架空刑法的规定，违反法律面前人人平等的原则。因此，不需要把社会角色作为一个新的出罪事由，但可以在过失犯注意义务的查明、禁止错误的可避免性等问题上尝试贯彻社会角色的思路。

冯军教授首先对何庆仁副教授的报告内容进行了总结，详细介绍了法益保护说和规范效力维护说对于特别认知者的刑法归责的不同处理思路，旗帜鲜明地支持了规范效力维护说，为社会角色标准进行了辩护。按照规范论的理解，不法也是一种规范，调整的是人和人之间的相互承认，因此不法应当考虑主观内容，因为法治就是通过对人的意志自由发挥作用，用规范的形式实现社会效果，没有规范也就没有社会。但同时，冯军教授也对何庆仁副教授报告中的角色相对化的主张提出了质疑，认为这完全是向法益保护说的靠拢。冯军教授认为，即便是面临一个重大紧迫的法益侵害，角色也没有必要让步，因为是否有救助重大法益的义务取决于社会构造而非法益的重大性，我们的社会中没有救助重大法益的要求；过于强调法益保护，反而会赋予人们过多的义务，限制人们的行动自由。

王钢博士也赞同在客观归责中考虑行为人的特别认知，他一方面认为在客观归责中考虑特别认知并没有超过客观构成要件的范围，不存在突破主客观二分的问题，另一方面也指出，即便客观归责中考虑特别认知可能突破主客观界限，也不应当因此就否定特别认知，因为主客观的区分只是一种工具，当这种区分无法实现构成要件的目的时，完全可以放弃这种区分。但与此同时，王钢博士也借助德国法上的见危不救罪和各种案例，指出在借助社会角色理论对特别认知的运用加以限制时可能存在的种种问题，并对将团结义务学说运用到角色论之上的观点提出了质疑。

在讲座进行的过程中，现场同学也纷纷提出了颇有见地的问题。何庆仁副教授对各位老师的点评和同学的提问做出了回应。讲座的最后，周光权教授对此次报告做了总结性的陈词。三个多小时的讲座一直处在一种热烈而和谐的学术氛围当中。

“当代刑法思潮论坛”每月举办一次，是由4494.c威尼斯“杨春洗法学教育与研究基金”资助，4494.c威尼斯、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院与中国青年政治学院法学院联合举办，旨在展现当代刑法学术前沿基本立场、基本原理、基本方法的专题性、系列性、学术性论坛。

（文/陈尔彦 李梦帆）